后“九民纪要”时代资管机构合规管理四大挑战

时间:2019/12/02 14:43:30用益信托网

近日,最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民纪要”)。九民纪要内容丰富且切近资管业务实践,是司法机关对过去几年资管市场发展过程中积累的法律问题的一次系统回应。在影响资管市场走向的同时,更对资管机构的法律与合规管理提出了挑战,笔者以为这种挑战主要体现在如下几个方面:


1.诉讼纠纷常态化


九民纪要设置专章对“金融消费者权益保护纠纷”和“营业信托纠纷”予以了回答,同时公司案件纠纷、担保纠纷等诸多章节也均以资管业务为背景。九民纪要如此聚焦资管行业,背后折射的是当前资管机构面临的诉讼纠纷已进入常态化,而九民纪要的出台又会进一步加深这种趋势。资管机构相对于传统银行业诉讼管理经验较为薄弱,诉讼纠纷常态化无疑对资管机构是一大挑战。


这种挑战主要体现在如下三个方面:一是专业能力建设,资管机构的法律合规管理经验主要集中在非诉领域,在诉讼领域需要建立一支具备更多实务经验和专业能力的人才队伍;二是响应机制的建设,在诉讼发生后要尽快制定合理有效的应诉策略,拟定面向投资者、监管部门、以及媒体等其他机构的响应机制;三是内部管理机制的建设,这其中包括了诉讼事项的决策机制、律师及诉讼管理机制、诉讼管理过程中法律合规部门与诉讼发生部门的责任划分、以及诉讼事项的考核,这些问题均是资管机构急需解决的现实问题。


2.适当性管理责任民事化


适当性管理本身即是金融消费者权益保护诉讼纠纷中民事责任认定主要标准,但在金融机构过往的适当性管理中却主要定位为监管应对,这种错位主要是由于以下两方面原因:一方面是之前刚性兑付背景下引发的金融消费者权益保护纠纷相对较少,因而在实务中缺乏相关民事责任的应对;另一方面是则是监管规则虽规定了金融机构适当性管理的民事责任,但责任主体、举证责任、损失确定等方面却缺乏相应的司法依据。未来,随着刚性兑付的打破,该类型案件的持续逐渐暴露,九民纪要就此问题作出了相对系统的回应,标志着适当性管理正式从监管合规责任向民事责任转变。


适当性管理责任的民事化实则对资管机构提出了更要的要求:也即从程序合规转向义务的实际履行。以北京法院审理的王某诉建行基金赔偿案为例,虽然监管部门认定未发现建行存在违反适当性管理要求的行为,但法院依旧判令建行承担赔偿责任。二者看似冲突实则不然,因为监管部门主要关注适当性管理的形式合规,而法院则更关注金融机构是否实现了适当性管理真实目的。以适当性管理的关键环节告知说明义务为例,九民纪要第76条规定:卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失的风险”等内容主张其已履行了告知说明义务,不能提供其他证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。法院的裁判标准是投资者作为理性人,能否基于卖方机构适当性管理义务履行,进而充分地了解产品的风险属性,程序的合规是其必要条件而非充分条件。


3.代销合作机构管理系统化


除了银行等机构外,代销依然是资管产品销售的主流模式。本次九民纪要中关于适当性管理责任的规定,除了对资管机构本身适当性管理产生重大影响外,其关于产品发行人和销售者的连带责任认定,对代销机构的管理也产生了深远影响。特别需要指出的是,九民纪要第74条关于连带责任的认定援引了民法总则第167条的规定:代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。也即无论是销售者(代理人)还是产品发行人(被代理人)均负有对对方实施法律行为的注意、审查和制止义务,否则就此对外产生的赔偿应当承担连带责任。


结合到资管产品代销的具体业务,需要对代销合作机构的管理更加系统化。就销售者而言,需要对产品发行人的产品风险评估及其制度的合理性、合法性及有效性开展全面评估,对产品发行人提供的产品资料尤其是产品风险等级评定和风险揭示与告知内容开展全面的审查;而就产品发行人而言,需要对销售者建立的适当性管理流程及相应的证据留存开展全面评估,并在此基础上对销售者实施的产品推介和销售行为开展适当的监控。一般而言,产品销售者对于产品发行人处于相对强势定位,因而这里我们所说的监控往往只能开展“适当”的监控,这里一方面需要在合同约定中保留相应的权利,而另一方面也需要产品发行人从合同履行全面管理的角度实施必要的监控行为,诸如对于产品网络推介和销售,应当对其销售者的广告推介和方式予以关注和监控;根据证监会适当性管理相关要求,每年应当对不低于10%的代销客户进行客户回访。九民纪要实施背景下,为防范因适当性管理问题承担连带责任,产品发行人实施上述监控行为尤其重要。


4.法律合规管理精细化


无论是诉讼的常态化,还是适当性管理责任的民事化,以及代销机构管理的系统化,反映到资管机构的法律合规管理体系,最终的落脚点都是管理的精细化。这个目标是资管机构持续追求的长远目标,而九民纪要的实施,进一步推动了这种趋势:


一是提升法律合规专业问题认知的精准度。九民纪要中关于越权担保中善意的认定、效力性强制规定与管理性强制规定的识别、对赌协议与公司法冲突的识别等问题作出了规定。但这些问题本身是经验和实践的一种积累,无法是立法还是司法解释,以及本次会议纪要,均无法实现在条文规定中全部概括。“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”这句法谚在解决此类问题中表现得淋漓尽至。这就需要资管机构面临此类问题时有更高的专业支撑去识别和防范风险,进而作出更为系统的谋划。


二是加强法律合规管理的内容的适应性。九民纪要的相关规定填补了以往的一些空白。而其明确的诉讼导向需要资管机构对法律合规管理的相应内容作出适应性调整。以适当性管理为例,需要对我们投资者风险认知和承受能力的评估的有效性作出重新的审视;需要对风险揭示内容是否完整有效地根据产品特征揭示风险作出系统梳理;需要对风险揭示内容和风险揭示过程能否满足理性人的认知需求作出新的判断。又以增信文件为例,九民纪要虽明确了差额补足、远期受让、流动性支持等增信文件的效力,但相对于保证担保,上述内容在权利主张的触发条件、保障范围、以及发生纠纷时诉请的提起方式上仍存在本质差别,需要资管机构进一步梳理其适用的范围,以保障增信措施的完整性和有效性。


三是强化法律合规管理流程的可视度。九民纪要的司法运用是一种说理,而法院说理本质是对举证和质证环节的系统提炼,为应对诉讼纠纷的常态化,资管机构要更加重视日常合规管理中的证据留存。典型的以适当性责任及告知说明义务为例,在举证责任倒置的背景下,需要需要资管机构形成完整有效的证据链证明已履行了相应义务,在此过程中产品销售环节的录音录像,客户回访记录的留存,以及在上述环节中发现问题的及时纠错,对于资管机构的举证至关重要。


四是增强信托财产的过程管理的效力补正功能。一般的自益型理财产品实则无财产隔离问题,因为信托受益权或者资管产品份额本身属于委托人(受益人)财产而可成为执行对象。但对于资产证券化业务和家族信托业务,信托财产的有效隔离则至关重要。业务实践中,往往存在本应属于信托账户的资产,因现实管理障碍(如资产证券化业务中资金归集)以及资产转移的操作障碍(如家族信托业务中房产、股权、保单等资产的转移)等问题,导致本应属于信托计划(资管计划)的财产而未办理转移。此类信托财产被司法强制执行更容易发生纠纷。而九民纪要仅规定了信托账户中的财产不被执行,而未规定此类财产隔离问题。为防范此类纠纷,需要资管机构强化对此类财产管理过程的留痕,以保证有足够的证据证明上述财产应当属于信托财产而非委托人财产。


作者:王 苗 军
来源:资 管 云

责任编辑:zhangshi

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