保底或刚兑条款的效力及法律后果

时间:2020/03/20 08:22:55用益信托网

本文为马晨光律师讲座第二部分“保底或刚兑条款的效力及法律后果”的综述。


一、涉及保本保收益条款的相关法规


1.  相关法律法规


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2.  “九民会议”纪要中相关规定【第七部分关于营业信托纠纷案件的审理中第92条】


【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。


实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以“抽屉协议”或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效。


《九民纪要释义》:本条是关于保底或刚兑承诺被认定无效后如何确定民事责任的规定。从性质上看,信托关系作为当事人之间的财产受托管理关系,是和传统的债权关系、股权关系并列的法律关系。信托法律关系强调委托人对受托人的信任以及受托人受托责任的履行,在受托人尽责管理情形下,受托人在法律上既没有按照传统债权债务关系向委托人还本付息的义务,也没有按照传统股权关系向委托人支付股息的义务。按照权利义务相一致的原则,受托人管理和运用受托财产所获得的利益归于受益人,则由此产生的损失后果亦应当由受益人承受。从这个角度来说,由受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺,或者在信托合同和相关文件中约定刚兑条款的,均背离了信托法律关系的基本特点。


刚性兑付使得风险仍停留在金融体系内部,将本应由投资者自行承担的资产损失风险转嫁至作为受托人的金融机构承担,如果此种风险累积,在各类风险尤其是信用风险集中爆发后,个别金融机构可能因不能刚性兑付而引发系统性风险。当刚性兑付无法维持时,投资者会很快转变为对风险过度敏感,争相赎回其投资,引起市场恐慌。特别是当金融机构本身是具有系统重要性的金融机构时,个别崩溃更容易引起物理性和心理性的连锁反应。


二、保底条款的主要表现形式


根据受托主体的不同,主要存在以下形式:


1.金融产品的发行方或渠道提供方的金融机构向投资者通过直接或间接的方式保证本金和一定收益,当金融产品风险爆发时,由金融机构对投资者进行垫付以履行保底承诺的行为。


2.自然人或非金融企事业单位作为受托人,对委托人的财产进行管理并承诺保证本金不受损失和一定的收益。


3.契约型私募基金中管理人对投资人作出的保本保收益承诺。


4.私募基金外第三方,通常为管理人的关联方、实际借款人或标的公司的关联方对投资者进行承诺,若投资者无法到期收回本息的,由第三方进行补足。


5.合伙型私募基金的普通合伙人或劣后级有限合伙人对优先级有限合伙人作出保底承诺。


三、不同主体保底条款的效力


1.  受托人为特定金融机构的保本保收益条款无效。


案例:


天津之江贵金属公司与赖蔚合同纠纷案(2016)京03民终11060号):


首先,保底条款违反法律禁止性规定。其次,保底条款违反市场基本规律。此外,保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款,不能成为相对独立的合同部分,故保底条款无效,合同整体无效。


河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券公司委托理财合同纠纷案(最高院2008民申字第1090号):


首先,保底条款的约定不仅违反了民法和合同法规定的公平原则,违背了金融市场的基本规律和交易规则,应为无效。其次,保底条款作为委托理财合同的核心条款,进而影响了委托理财合同整体的法律效力。


亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案(最高人民法院(2009)民二终字第1号):


本院认为,保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款,不能成为相对独立的合同无效部分,保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。


评析:金融机构的保底条款违反了民法和合同法规定的公平原则,违背了金融市场的基本规律和交易规则,所以应属无效。又考虑到保本保收益条款为合同的核心条款,进而也会导致合同整体无效的法律后果。


2.  受托人为自然人或非金融企事业单位的保本保收益条款原则上有效。


案例:


黄建飞、袁淑光委托理财合同纠纷案((2017)粤12民终1618号):


委托理财合同的保底条款,该约定有效的理由在于以下三个方面:1.该保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。2.该保底条款并不违背权利和义务相一致原则。3.该保底条款的约定,符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治的原则。


郭阳阳、绍兴亚汇投资管理有限公司、肖建庆民间委托理财合同纠纷案((2017)浙06民终2271号):


本案应认定为委托理财合同,对于该合同约定的保底条款应当尊重当事人的约定,在无法律禁止性规定的情形外,应认定为有效。


胡喆与刘峥委托理财合同纠纷案((2017)京03民终8057号):


自然人之间委托理财保底条款系当事人在彼此之间设定权利、义务,该约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益。法院应尊重其意思自治,不轻易打破合同的稳定性。


评析:最高院民二庭以“高民尚” 署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》:对于受托人为自然人的,因数量较少且过于分散,尚不至对金融市场产生不良影响,所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效;但自然人接受社会上不特定多数人委托理财,特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。


3.  九民纪要后,契约型私募基金管理人向投资者承诺保底,虽其不属于金融机构,但违反了公平原则,应当认定保底条款无效。


案例对比:


在史利兴与深圳市融通资本管理股份有限公司委托理财合同纠纷((2017)粤03民终7851号)中,中国证券监督管理委员会会议提出的“八条底线”监管要求与《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》中有不得在销售资产管理计划时向投资者违规承诺保本保收益的规定,应当是出于金融管理方面的考虑,但这些规定亦系行政管理与行业自律的要求,如前所述,该规定并非法律、行政法规的强制性规定,因此即便融通公司对于优先级份额的投资者作出了保本保收益的承诺,也仅仅是违反了金融管理的要求,并不能据此认定当事人之间的合同无效。


在赖文静、广州财大投资管理有限公司委托理财合同纠纷((2019)粤01民终23878号)中,赖文静(基金投资者)与财大公司(基金管理人)签订合同认购《广州财大-卓越家族1号基金》投资计划。后赖文静与财大公司签订《补充协议》约定如果到期产品净值是1.0以下,则1.0以下的造成赖文静的损失由财大公司负责补足给赖文静。法院认为按照涉案《补充协议》约定,赖文静既享受了高额收益的权利,又无须承担相应高风险的义务,而财大公司则需承担本应由赖文静承担的因投资风险所带来的损失。该约定中的民事权利义务配置极不对等,双方的权利义务严重失衡,违背了市场经济基本规律和资本市场规则,也违背了民法的公平原则。根据《证券法》第144条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。九民纪要亦明确金融机构刚兑条款无效。虽然财大公司并非证券公司,但亦属于具有资质的投资机构。在财大公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下,如果认定涉案理财产品保底条款的有效性,势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润,进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收,亦会造成实质不公。而且,《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。涉案《补充协议》中的承诺本金不受损失的条款违反了前述规定,属于法律法规所禁止的保底条款,故该等保底条款无效。


评析:之前契约型基金管理人的保底承诺虽然违规但是法院认为并未达到无效的地步。九民纪要出台后,有法院认为私募基金的保底条款违反了公平原则且长此以往将会影响公共利益,所以无效。这一趋势不知道未来是否会成为主流,但值得我们进行关注。


4.  对于合伙企业或GP作出的保本保收益承诺,法院如果认定属于“名为合伙,实为借贷”的,则合伙企业或GP需要承担还本付息的责任。


案例:


北京同鑫汇投资基金公司与周丽琴等民间借贷纠纷案((2015)三中民(商)终字第15594号):


根据合伙协议,周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云享受固定收益,不承担企业风险,即该四人名为金丰中心的合伙人,实际与金丰中心之间是借贷关系。现该四人投资期限届满,金丰中心应当向其偿还投资本金及收益。


上海融泓公司、上海亚华湖剧院经营发展公司等与顾蓓君借款合同纠纷案((2017)沪02民终1878号):


系争私募基金项目的设立,并未在中基协备案,融泓公司作为基金项目管理人也未在中基协登记,因此,融泓公司并不具有发起募集并管理系争私募基金的资质;加之,融泓公司出具的认购确认函中确认认购金额和最后一期预期收益退还日期为2015年7月15日,以及融泓公司与刘建兵多次出具补充协议及承诺书承诺还本付息来看,更符合借款的构成要件。


古某某与被告易安泽中心、四川方诺公司、金麒麟公司民间借贷纠纷案((2014)武侯民初字第3406号):


被告方出具格式条款中虽载明原告是合伙人,不承诺保本和最低收益,但其后又明确载明“预期年化收益为11%”,并按协议支付原告古某某11%的“收益”、若合伙企业不能如期获得预期投资收益,普通合伙人回购有限合伙人的合伙份额、被告向原告出具的《关于本合伙企业投资份额分配的承诺书》 载明最迟于2014年5月15日支付古某某“150万元本金”,以上情况均表明被告方向原告古某某收取的“投资款”实质是借款。


5.  合伙企业的普通合伙人承诺保底,是否有效关键在于法院认定是否违反了风险共担原则。


案例:


中农宝来(北京)股权投资基金管理有限公司等与孙立文合同纠纷((2019)京03民终8940号):


中农投资中心系有限合伙企业,有限合伙协议约定本企业按10%-12%的预期年化收益率依照合伙人的实缴出资比例向全体合伙人分配利润……合伙期限届满,如投资债权未能转为股权,则执行事务合伙人向所有合伙人归还投资本金及进行最后一期的利润分配。LP孙立文据此认为GP中农基金公司有义务向其归还投资本金。法院认为在执行合伙事务是否产生亏损难以确定的情况下,GP中农基金公司主张违反风险共担约定缺乏事实依据,不予支持。


韩旭东与于传伟等的股权转让纠纷案((2014)济商初字第140号):


韩旭东、创投公司作为LP与于传伟作为GP设立邦盛中心(有限合伙),合伙协议的补充协议中约定韩旭东每年取得其投资额25%的收益;如邦盛中心的收益不足以支付其投资收益的,不足部分由GP予以补足。济南市中级人民法院认为韩旭东与于传伟、创投公司签订的合伙协议、补充协议均系当事人之间真实意思表示,均合法有效。但是,补充协议约定了韩旭东保底收益,违反了合伙企业法关于风险共担的规定,属于无效条款,但不影响整个补充协议的效力。


评析:从上述两个案例也可以看出,司法审判从单纯的一刀切认为GP向LP进行保底承诺即违反了《合伙企业法》的亏损风险共担原则到开始认真考虑个案的情况,逐一分析。就比如中农宝来案中,GP无法提供证据证明合伙企业亏损是GP合理经营造成的以及存在亏损,故法院认为既然没有亏损又何来LP不承担风险呢,更遑论违反风险共担原则。本所律师更认同后面一个案例的判决思路,即当年GP在吸引投资的时候做出的承诺,很大一部分程度上影响了LP的投资意向,要个案具体分析,不能一概而论的就认为保底条款无效,否则对投资人有违公平。


6.  第三方承诺的保本保收益条款一般认定有效。


案例:


山西出版传媒团公司与邯郸猎人行生态休闲度假公司保证合同纠纷案((2015)冀民二初字第13号):


基金不能履行固定回报收益责任时,保证人承诺代为履行的,保证人应承担责任。


俞培泓与浙嘉公司、庸恳公司保证合同纠纷案((2015)浦民一(民)初字第43690号):


本案被告所称的该暂行办法的性质为部门规章,并非法律、行政法规,且第十五条为管理性规定而非效力性强制性规定,该条也仅规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益,并未限定第三人为之提供担保,故该承诺函具有法律效力,对于被告的此项辩称本院不予采信。


中企联合公司与陈会荣保证合同纠纷((2014)三中民终字第06864号):


《协议书》 有关承担保证责任、偿付资本金等内容不违反国家法律、法规的强制性规定,应属合法有效,对双方具有约束力。


评析:第三方有关承担保证责任、偿付资本金等内容不违反国家法律、法规的强制性规定,司法实践一般认定为有效。


7.  私募证券投资基金投资顾问与投资者签订的保底条款因违反《证券投资基金法》被认定损害社会公共利益而无效。


案例:


北京深蓝启明投资管理有限公司与上海机动车辆汽车配件有限公司合作合同纠纷案((2018)沪02民终5946号):


深蓝启明公司作为甲方与作为乙方的汽车配件公司签订《清算及再投资协议》明确深蓝启明公司为天治深蓝1号的投资顾问,汽车配件公司为天治深蓝1号进取级投资者。双方约定长安深蓝柘诚1号理财产品清算后,产品收益率若低于7%年化收益率,则深蓝启明公司需在清算后约定时间内补足按初始认购金额7%年化收益率核算的总金额,将资金汇入汽车配件公司指定银行帐户;若产品到期收益率高于7%,则汽车配件公司需将高出部分收益在清算后3个工作日内汇入深蓝启明公司指定帐户。法院认为该保底收益条款违反《证券投资基金法》第103条“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务,不得以任何方式承诺或者保证投资收益”的规定,扰乱社会经济秩序,属于损害社会公共利益的行为,依据《合同法》第五十二条第四项的规定,应属无效。


评析:投顾的保底收益条款因违反《证券投资基金法》第103条“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务,不得以任何方式承诺或者保证投资收益”的规定被法院认定扰乱社会经济秩序,属于损害社会公共利益的行为,依据《合同法》第五十二条第四项的规定,应属无效。


四、保底条款无效的法律后果


应予强调的是,认定保底承诺或者刚兑无效后,并不意味着受托人无需承担责任。《民法总则》第157条规定"民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。据此,在认定保底和刚兑承诺无效后,受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院应予支持。


案例:


赖文静、广州财大投资管理有限公司委托理财合同纠纷案((2019)粤01民终23878号):


1.财大公司作为专业的投资机构,向投资者承诺本金不受损失,对于《补充协议》的无效存在过错。


2.赖文静作为该基金的合格投资者,理应知晓投资机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。况且,涉案主合同明确约定基金管理者承诺依照恪守职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产,不保证基金财产一定盈利,也不保证最低收益,赖文静在签署主合同时显然已知晓。


因此其对于涉案《补充协议》的无效亦存在过错。双方均属于明知或应知法律所禁止的事项而签订涉案《补充协议》,对此均负有相当的过错。在双方均对此存在过错的情况下,按照双方约定的业绩报酬比例作为分担亏损额的参考依据,对涉案亏损的分担比例作出认定并无不当。故根据主合同约定的业绩报酬比例认定财大公司应就赖文静投资全部本金亏损的20%承担赔偿责任。


作者:马 晨 光
来源:金 融 法 律 评 论 与 实 务

责任编辑:yuz

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