九民纪要对投资者适当性义务的重要影响

时间:2020/03/20 08:36:00用益信托网

本文为马晨光律师讲座第一部分“九民纪要对投资者适当性义务的重要影响”的综述。


1、履行适当性义务的举证责任及证据策略


九民纪要第72条【适当性义务(的内涵)】规定:适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。


对于“九民纪要”第72条的适用范围来说,纪要所指“高风险等级金融产品和金融服务”并非金融学意义的风险等级,而是特指将来发生不利益状态之可能性,主要以本金损失为判断基准。因此,本条的适用范围实际上包括除存款外的所有具有本金损失可能性的金融产品和服务,而非以金融机构依自己内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围。


“九民纪要”第72条所指“高风险等级金融产品”、“高风险等级投资服务”及“卖方机构”的具体类型:


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适当性义务的核心:


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“九民纪要”第75条【举证责任分配】规定:在案件审理过程中,金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。


由于金融交易的复杂性和专业性,金融消费者囿于自身获取证据能力方面客观上的不足,在举证证明自己所主张的卖方机构违反投资者适当性义务的事实方面往往面临很大的困难。“九民纪要”第75条从公平原则和举证便利性角度来考虑。


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对于履行适当性义务依据和举证要求的司法口径变化来说,我国投资者适当性义务纠纷的司法裁判思路存在一个明显的分水岭。在最高法院2015年12月24日发布《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(以下简称“《商事审判若干问题》”)之前,多数法院在适当性诉讼中的关注点仅在于银行是否履行了信息披露义务,极少正面回应投资建议是否适当的实体问题。


由于监管部门规范性文件的法律层级较低,并非法院可以直接适用的法律或行政法规,因此多数法院并未将规范性文件纳入讨论,也未采纳“适当性”义务这一概念。


更关键的是,由于法院秉持“买者自负风险”的理念,即便银行工作人员在推销金融产品过程中作出了虚假陈述或未披露相关风险,即便银行工作人员向投资者作出了不适当的投资推荐,但只要投资者在签约时得到了全面提示风险的合同文本,投资者一旦签字,那么就推定投资者明晰金融产品的性质、收益及风险,其投资决定是基于自身独立判断,应当自行承担法律后果。


上述思路在最高法院发布《商事审判若干问题》之后发生了极大改变。该规定进一步要求,法院在审理适当性诉讼中可以适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门规范性文件,并适用举证责任倒置规则,由卖方机构承担其是否履行了“适当性”义务的举证责任。在《商事审判若干问题》出台之后,法院不再坚持“买者风险自担”原则,转而强调对投资者倾斜保护,要求银行承担实质性的风险揭示义务,确保其推荐的金融产品符合投资者的风险承受能力。仅凭完备的书面文件及投资者的签名确认,已不足以排除银行的民事责任,法院判定银行赔偿投资损失的案件比例明显上升。


“九民纪要”延续了《商事审判若干问题》的思路。其中第73条【法律适用规则】规定:在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。


适当性义务的法律适用规则:


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从以上适当性管理规范体系可以看出,我国金融立法对卖方机构的适当性管理规定尚处于不断吸收和完善阶段,目前主要有金融监管部门的行政规章和行业自律组织的自律性规范来承载金融机构的适当性管理制度。卖方机构的适当性义务规则与各金融行业的产品类型、交易结构、风险等级等密切相关,专业性很强。因此,我国金融机构适当性管理制度体系主要由部门规章和规范性文件承载,是市场实践的必然选择。“九民纪要”第73条从正确处理民商事审判与行政监管的关系出发,明确各级法院在审理涉及金融机关适当性义务的民事案件时,可参照适用行政部门的部门规章、规范性文件,既体现了充分尊重监管规定和交易规则的精神,也是尊重民商事审判规律、稳定市场预期的必然要求。


不同文件之间要求不一致的,从对金融消费者倾斜保护的原则出发,采“就高不就低”标准(不受层级影响,均以保护力度更强的要求为准)。即,部门规章、规范性文件较法律、国务院发布的规范性文件规定的适当性要求更高时,应当参照适用部门规章、规范性文件的规定来认定卖方机构是否违反了适当性管理要求。


适当性义务核心证据策略包括5个方面:


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对于“风险承受能力评估问卷”来说,司法实践的认定标准为“总分匹配且单项相符”。第一,不但需要满足产品风险等级与投资者风险承受能力评级相匹配的要求,而且推荐产品不能与风险评测问卷中反映出的投资者偏好相矛盾;第二,评测的总分反映的是投资者客观上的风险承受能力,投资者在问卷对风险偏好及可承受的损失、投资目标等问题的回答,更反映了他们实际的理财需求;第三,如果投资者对于投资期限的回答是一年,但实际却推介了两年、三年甚至更长时间的产品;或者投资品种想要的债券,但实际却推介了股票型的产品……都有可能被认定违反适当性义务。


对于“告知说明义务”来说,如何证明充分履行告知说明义务呢?卖方机构应该提供能够完整反映向投资者进行推介服务的证据,而不仅仅只是作为推介结果的投资者签署的风险揭示函。那么,究竟什么才是能够反映“提供服务的过程”的证据呢?从起草“九民纪要”的最高院法官此前的讲座内容来看,在法官心目中最好的答案似乎是“双录视频”。进一步的问题是,“双录视频”究竟要达到什么标准呢?对于没有“双录视频”的产品或者线上销售又需要举证哪些事项,才证明履行了告知说明义务呢?对此,最高院在其出版的“九民纪要”的理解与适用中提到了两点注意事项,其一卖方机构应当以让金融消费者能够充分了解的方式向其真实、准确、完整、及时地披露金融产品的提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务以及各方权利义务与责任等影响金融消费者投资决策的信息,并就合同的主要条款作出说明;其二,卖方机构应将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向金融消费者做出特别说明。


对于“主动推介”问题来说,在司法实践中,风险不匹配的情况下,即使签署了“错配声明”,如果存在“主动推介”,仍然存在违规风险;在风险匹配的情况下,如果属于“先推介后测评”情况,仍可能构成“主动向投资者推介高于其风险承受能力的产品”的违法行为。


对于基金合同和招募说明书等材料来说,从“恩济案”中法院“卖方机构未能向投资者提供基金合同和招募说明书”的裁判要旨延伸思考,对于线上销售来说,建议修改销售流程,使投资者认购产品前对相关合同材料进行确认;对于线下销售来说,建议由投资者签署已经阅读基金合同和招募说明书的声明,通过柜台双录系统证明投资者在认购产品前对产品合同和招募说明书等材料进行了了解。


对于产品风险评级中的注意事项来说,实践中,应妥善处理风险评级结果不一致的问题,第一,从审慎的角度出发,在销售机构和发行人确定的产品风险评级不一致时,采取“就高不就低”的原则;第二,考虑在代销协议中明确约定,如后续投资者对产品评级提出质疑或由此引发纠纷的,由最终向投资者提供产品评级结果依据标准的制定方负责对评级标准进行解释并承担相应后果。


2、适当性义务履行情况如何影响责任承担比例


司法实践中,可以发现诸多投资者适当性纠纷案件中,卖方机构承担责任的比例并不相同。


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司法实践中,同样是违反了投资者适当性义务,为什么卖方机构承担责任的比例却不一样呢?


对比王常清案和林娟案,可以发现该两个案例中,代销银行的过错基本是一致的,包括不当推介、未充分履行告知说明义务以及没有投资者主动要求购买案涉产品的证据。


不同的是,王常清的风险承受能力为平衡型、中风险承受能力,代销银行推介了中高风险的混合型证券投资基金;林娟的风险承受能力为稳健型,之前在代销银行处多次购买的也均系保本型理财产品,而代销银行主动推介了较高风险等级的股票型证券投资基金。王常清案中,代销银行的过错比林娟案中低。


此外,对于投资者来说,王常清比林娟的风险承受能力高,因此理论上也应负有更强的风险识别能力。对于侵权责任来说,法律规制了过失相抵制度,而对于违约责任来说,司法实践中也承认该制度。投资者自身存在过错的情况下,可以减少卖方机构责任的承担。


因此,可以总结出:审判机构对于投资者适当性纠纷划分责任比例的考量因素是当事方的过错程度。


这一结论可以通过“王翔案”以及“胡象斌案”得以验证。在王翔案中,代销银行同样是存在不当推介、未充分履行告知说明义务以及没有投资者主动要求购买相关产品的证据。投资者在《风险评估问卷》中勾选“保守投资,不希望本金损失,愿意承担一定幅度的收益波动”;“本金10%以内的损失”会呈现明显的焦虑等选项。代销银行推介了较高风险的股票型证券投资基金,过失较大,法院最终判决全赔投资者损失。


在“胡象斌案”中,二审法院认定代销银行全赔投资者本金损失,而再审法院改判银行仅承担40%责任,原因是由于法院对于代销银行过错认定的减少,对投资者过错认定的增加。


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“九民纪要”第77条“损失赔偿数额”规定:“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息……”有观点认为,“九民纪要”该条旨在规范司法实践中各个法院在投资者适当性纠纷中分配责任的比例不一的问题,从过往实践看,法院认定卖方机构对投资者损失承担20%责任、50%责任、80%责任到全赔投资者损失不等,似乎造成了不太好的司法效果,而“九民纪要”出台的目的包括“统一裁判思路,规范法官自由裁量权”,因此,有观点认为:“九民纪要”后,卖方机构违反适当性义务需全赔投资者损失。是否“九民纪要”后分配责任不复存在了呢?我们来看“九民纪要”出台后的一则案例:


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在“九民纪要”出台后的“王会兰案”中,卖方机构适当性义务履行过错的情况下,法院仍对投资者的损失进行责任比例分担。


此外,“王会兰案”并非特例,在刘奇与民生银行马鞍山路支行委托理财纠纷案中((2019)皖01民终8546号),该案合肥中院同样参考了“九民纪要”的裁判思路,但最终法院也仍对责任的承担进行了分配,认定投资人具有投资经验负有审慎义务而判决承担20%的责任。


在资管产品投资者适当性纠纷中,法院在充分考量双方过错的基础上划分对投资者损失的承担比例,首先,保证了案件处理的公平合法,避免对于投资者保护过多而给市场一种可以通过司法程序来“实现刚兑”的错误认识;其次,这一认定结果可以使得卖方机构认识到“卖者有责”,也可以给投资者树立“买者自负”的投资理念。


因此,在资管产品投资者适当性纠纷中,法院根据当事方过错程度划分责任在某种程度上来说或许是一种经过仔细论证且也较为妥当的做法,在强调破刚兑以及加强金融消费者保护的现今,有其存在的现实意义。


司法实践中投资者适当性纠纷以及“九民纪要”对于金融消费者权益保护纠纷的规制给我们以下几点启示:


对于诉讼方面来说,在资管产品适当性义务纠纷案件中,如何主张减少卖方机构承担的责任比例?结合实务案例与经验,一般有两方面的路径,一方面是举证证明尽到了投资者适当性义务的履行,减少卖方机构的过错(参考胡象斌案);另一方面是举证投资者有较多/高的投资经验和风险识别能力,适当性义务的违反并未影响投资者作出自主决定(参考九民纪要第78条规定)。


对于合规方面来说,第一,建立完善的适当性义务的履行体系。卖方机构在销售理财产品的过程中,应建立完善的适当性义务的履行体系,包括投资者风险承受能力测评、告知说明义务的履行、适当推介,建立/完善产品的风险评估及管理制度以及销售人员的监督管理制度等。


第二,建立适当性义务履行证据的留存体系。对于“了解客户”来说,卖方机构应保存已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力、投资偏好以及风险承受能力等相关信息的证据;对于“了解产品”来说,“了解产品”分为卖方机构了解产品和客户了解产品,对于前者来说,如前所述,卖方机构应建立/完善产品的风险评估及管理制度,明确对产品风险等级评级的方法与依据;对于后者来说,卖方机构应保存向投资者充分履行告知说明义务过程的证据,如告知过程的录音录像等。对于“适当销售”来说,卖方机构应根据产品的风险类型和评级结果,向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的资管产品。并应保存推介过程的相关证据,如录音录像等。


第三,重视告知说明义务的重要性。卖方机构在销售理财产品的过程中,应重视告知说明义务的重要性,尽到明确的提示义务。告知说明应不仅限于资管合同的风险提示条款、风险提示函等格式内容,还应特别以投资者能够知晓的方式向投资者告知产品的服务提供者、运作方式、资金去向以及可能产生的最大风险等。


作者:马 晨 光
来源:金 融 法 律 评 论 与 实 务

责任编辑:yuz

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