信托业务中第三方增信措施的性质及效力认定

时间:2020/09/15 14:26:34用益信托网

为了保障信托资金安全、降低投资人的交易风险,信托公司往往会要求融资方采取若干措施进行增信。抵押、质押、保证等担保均属于广义上的增信措施。此外,实践中还存在一些非典型增信措施,由于其并非法定担保措施,也非《合同法》及《民法典》所规定的有名合同,因此关于这些增信措施性质的认定、效力的判断等问题,实践中存在分歧。


一、第三方增信措施的常见形式

 

(一)第三方回购

 

第三方回购作为一种非典型增信措施,产生于长期的商业实践。一般而言较为典型的交易结构为:信托公司以一定价格受让融资方的特定资产或者特定资产收益权,同时约定在一定期限或条件下,由信托法律关系及债务人以外的第三方以交易本金加上溢价款等固定价款进行回购。

 

(二)第三方差额补足

 

第三方差额补足也是常见的非典型增信措施,是指由信托法律关系及债务人以外的第三方为债务人的还本付息义务或者为债务人回购特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足。[1] 

 

此外,实践中的非典型增信措施还包括第三方出具的“为融资人履行合同提供流动性支持”的承诺等。

 

二、第三方增信措施的性质认定

 

对于第三方回购、差额补足协议等增信措施的性质,实践中主要存在保证担保、债务加入、独立的合同关系三种认定方式。

 

第三方增信措施性质的认定会直接影响到增信措施的效力、第三方承担责任的方式和范围。具体而言,在合同效力方面,保证合同有效需以主合同有效为前提;债务加入和独立的合同则不受其他合同效力的影响。在责任范围方面,保证范围一般包括主债权及其利息、违约金等;在债务加入的法律关系中,第三方责任承担范围以债务加入时原债务的内容为限,不会受到原债务人嗣后迟延履行或违约的影响。此外,若第三方为公司,其增信措施如构成保证担保及债务加入,还需受到公司对外担保程序的限制。因此,第三方增信措施的性质认定对于信托公司而言具有重要意义。

 

(一)《九民纪要》第91条明确指出增信措施的性质认定需从当事人真实意思表示出发,依据协议的具体内容进行确定。

 

为回应司法实践中的分歧,《九民纪要》第91条之裁判观点从尊重当事人真实意思表示的角度,原则性地提出了增信措施性质的认定方式:“如内容符合法律关于保证的规定的,应当认定当事人之间成立保证合同关系;内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

 

由于实践中的增信措施往往呈现出多样化的特点,因此,《九民纪要》也保持对规范内容的开放态度:第三方增信措施在不构成保证的情况下,并不必然构成债务加入。法院在认定增信措施性质时仍需从文件内容出发,判断其是否有构成独立合同关系的可能。

 

关于增信措施性质认定的具体标准,由于《九民纪要》第91条之裁判观点未进行明确阐释,最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》(以下简称《理解与适用》)进行解读:首先应坚持文义优先原则;其次,判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性;最后判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。[2] 

 

(二)在目前的司法实践中,增信措施被认定为保证的可能性较小,法院更倾向于将其认定为独立合同关系。

 

虽然最高人民法院在《理解与适用》中认为首先应当坚持文义优先原则,但在司法实践中,法院并非仅仅优先选择文义解释。申言之,即使协议中存在“保证”表述,法院也不一定会将该增信措施认定为保证担保,仍然需要对债务是否同一、责任承担顺位等进行分析判断。

 

从目前的司法实践来看,法院原则上将第三方增信措施认定为独立合同关系或债务加入,例外情形下可能认定为保证担保。

 

1、即使含有“担保”、“保证”等措辞,法院也不必然会将增信措施认定为保证担保,仍需判断协议是否满足保证的从属性和债务履行顺位要求。

 

由于《民法典》修改了保证方式推定规则,在其实施后,法院对于债务加入及保证的不同认定将在责任承担方式上带来更为显著的差异:第三方增信措施在被认定为保证的情况下,或有可能被推定为一般保证,第三方将享有先诉抗辩权。进而,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,信托公司将难以向第三方主张权利。因此,第三方增信措施是否会被认定为保证将影响信托公司权利的主张。

 

法院在判断增信措施的性质时,通常会综合考虑两方面内容:其一,增信措施是否包含“保证”、“担保”等文字表述;其二,增信条款约定实质上是否具有从属性和债务履行顺位。值得注意的是,法院对于保证的认定通常较为谨慎,一般需同时满足文字表述含有“保证”、内容约定明显具有保证特征两个条件。

 

如在“徐秀珠与红樟(上海)股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷”【案号:(2015)浦民一(民)初字第30542号】一案,因差额补足协议名称为“保证函”,内容具有从属性,且存在“保证期间”的约定,法院最终将其认定为保证担保。在“珠海横琴鼎新兴铁投资合伙企业与广西北流市鼎泰投资有限公司保证合同纠纷”【案号:(2018)粤01民初1466号】一案,法院亦因差额补足协议名称为《债务履行及保证协议》、协议内容具有从属性且存在关于“保证责任限额”的约定,最终将差额补足条款的性质认定为保证担保。

 

在目前的司法实践中,法院进一步提高了第三方增信措施被认定为保证的标准:若协议名称不含“保证”的表述、协议内容也没有“保证期间”或其他保证相关制度的明确约定,即使协议内容存在“保证”及“为保证资金安全和收益实现”等措辞,也并不必然会被认定为保证担保。

 

如在“安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷”【案号:(2019)最高法民终1524号】一案,河南省高级人民法院认为该差额补充义务内容虽然出现了“保证资金安全”、“担保责任”等措辞,客观上具有增信担保的保障作用,但相对于被补充之债权,其具有独立性,不同于具有从属性的保证担保。最高人民法院支持了河南省高级人民法院这一裁判观点。

 

2、在不构成保证担保的情况下,法院更倾向于将第三方增信措施认定为独立合同。

 

第三方回购及差额补足协议属于债务加入还是独立合同直接决定其生效是否需要履行内部决议程序,因此,对其进行区分具有重要意义。当协议不构成保证担保时,可以从当事人是否具有创设新债权债务关系的意思表示出发,区分独立的合同与债务加入。

 

但是,在目前司法实践中,法院并未明确债务加入及独立合同的区分标准。如在“中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷”【案号:(2018)最高法民终867号】一案,第三方承诺在债务人未按约定回购时进行回购。最高人民法院对此认为,该约定并不足以认定第三方责任承担具有顺位性,因此该增信措施不构成保证担保,而是属于债务加入,但最高人民法院未进一步说明债务加入与独立合同之间应当如何区分。

 

不过,相较债务加入而言,由于增信措施在内容设计及权利义务安排上存在多样化的特征,因此在更多情况下,法院倾向于将其认定为独立的“混合合同”。在前述(2019)最高法民终1524号案中,法院认为《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系,又具有增信担保作用的差额补充法律关系,属于独立的合同。另外,在“江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷”【案号:(2017)最高法民终478号】一案,最高人民法院认为《转让协议》为“混合合同”,双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系,属于独立的合同。


三、第三方增信措施的效力认定

 

(一)《九民纪要》第66条、第89条第1款之裁判观点明确指出非典型增信措施的约定原则上是有效的。

 

《九民纪要》第66条之裁判观点确立了对于非典型担保的基本态度:不轻易否定合同效力。申言之,虽然非典型增信措施不属于《物权法》规定的典型担保类型,但是其担保功能应予以肯定。只要合同不存在《民法总则》第153条和《合同法》第52条规定的情形,其效力均应予以认可。值得注意的是,《民法典》第388条第1款将具有担保功能的非典型担保合同纳入了担保合同的范围,呼应了《九民纪要》第66条之裁判观点,进一步肯定了非典型增信措施的效力。

 

在司法实践中,对于非典型增信措施的效力,目前法院已形成较为统一的裁判观点,与《九民纪要》的裁判观点相一致:若协议系各方当事人真实意思表示,且无法定无效事由,法院通常会认定协议约定合法有效,并严格按照各方约定认定相应责任。如在前述(2019)最高法民终1524号案中,最高人民法院认为《差补和受让协议》体现双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。在“中铁九局集团有限公司、中铁九局集团成都工程有限公司金融借款合同纠纷”【案号:(2019)最高法民终1487号】一案,最高人民法院也认为《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》体现中铁九局公司的真实意思表示,中铁九局公司应按照其承诺履行回购剩余债权余额的义务。

 

此外,为回应由于转让标的物可能并非真实存在而引发的回购合同效力争议,《九民纪要》第89条第1款之裁判观点指出,转让标的物是否真实存在、是否交付或过户,均不影响回购合同效力。[3] 如此规定的原因在于回购条款中双方交易的真实目的并非是转让标的资产,而是将其作为保障信托公司债权的一种增信措施。

 

(二)若第三方为公司法人,且增信措施的性质被认定为保证或债务加入,则第三方内部决议程序的瑕疵将可能影响增信措施的效力。

 

对于第三方增信措施的性质,目前存在保证担保、债的加入、独立的合同关系三种认定方式。一旦增信措施被认定为担保或债务加入,当第三方未履行内部决议程序时,将可能影响增信措施对第三方的效力。

 

1、《公司法》第16条之规定适用于保证担保及债务加入。

 

若第三方增信措施被认定为保证担保,则其当然属于《公司法》第16条之调整范围,争议在于债务加入是否也属于该条所规范的对象。对此,《九民纪要》第23条之裁判观点已明确指出债务加入准用担保规则[4] 。常见司法裁判观点也认为公司对外加入债务可以参照法定担保的有关规定,履行内部决议程序。

 

典型案例如“中信银行股份有限公司总行营业部与贾跃亭等金融借款合同纠纷”【案号:(2017)京民初86号】一案,北京市高级人民法院认为公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为应当经过股东大会决议,否则会纵容当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第16条的规定,使该条形同虚设。此外,在“青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司民间借贷纠纷”【案号:(2016)最高法民再322号】一案,最高人民法院认为“企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权,根据举轻以明重的逻辑,则其对外加入债务更须得到企业法人授权,否则更应认定为无效。”

 

因此,除非第三方增信措施被认定为独立的合同关系,否则需适用《公司法》第16条之规定。

 

2、根据《公司法》第16条之规定,在第三方增信措施被认定为保证担保或债务加入的情况下,增信措施效力的认定需判断协议是否经过正当程序及相对人是否善意。

 

关于《公司法》第16条的性质,早期司法实践的主流观点认为该条属于管理性规定,如公司未经决议程序而对外担保,并不影响合同效力。但是,《九民纪要》第17条采用了代表权限制说,认为公司法定代表人或其他人员未经内部决议而对外担保构成越权代表,应当根据《合同法》第50条的规定认定其效力:除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。[5]

 

如第三方为公司,且其提供的增信措施被认定为保证或债务加入,此时增信措施对公司发生效力需符合下列条件:

 

(1)如法定代表人对外提供增信措施已经过正当程序,增信措施对公司发生效力。

 

根据《公司法》第16条之规定,以公司财产为他人提供担保或做出债务加入承诺的行为,不是法定代表人及其他公司人员所能单独决定的事项。因此,公司对外提供担保或做出债务承诺应履行正当程序。结合《九民纪要》第19条之裁判观点,根据关联担保与非关联担保的不同,公司需履行的程序也存在不同。

 

(2)如法定代表人对外提供增信措施未经正当程序,但相对人为善意,增信措施对公司发生效力。

 

在法定代表人未经正当程序而对外提供增信措施的情况下,相对人需自证善意,增信措施方能有效。在善意的证明要求方面,根据关联担保与非关联担保的不同,证明相对人善意的要求也存在不同,具体如下:


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除上述表格之外,在对公司出具的增信措施进行审查时,还需重点关注以下内容:

 

首先,在非上市公司的非关联担保中,虽然章程对于决议机关的特别规定不能对抗善意相对人,但若债权人明知公司章程内容明确规定了决议机关,则决议机关的瑕疵仍会影响担保及债务加入协议对公司的效力。实践中,法院曾以债权人是否收到过公司章程作为判断标准,认定债权人是否明知章程内容。如在“吉林翔瑞投资有限公司、吉林省吉煤投资有限责任公司金融借款合同纠纷”【案号:(2019)最高法民终1465号】一案,最高人民法院认为吉煤投资在收到翔瑞投资章程的情况下,应当注意章程对于对外提供担保的特别约定,从而推定其知道或者应当知道《委托贷款保证合同》的签订已超越权限,因此该保证合同被认定为无效。

 

其次,根据《九民纪要》第22条之裁判观点,在提供增信措施的第三方为上市公司的情况下,债权人对其担保事项公告的审查可以产生和决议审查同样的效力。如债权人根据公告信息与上市公司签订相关合同,该合同对公司发生效力。

 

第三,对于决议的审查要求限于形式审查,决议程序是否违法、决议是否为伪造变造、签章(名)是否属实不在审查义务之列。如在“瑞境置业有限公司、山东天业房地产开发集团有限公司金融借款合同纠纷”【案号:(2019)最高法民终989号】一案,最高人民法院认为决议上的签名是否为股东亲笔所签,属于实质审查的范畴,山东省国际信托公司无需审查。

 

最后,是否善意的举证责任在于债权人而非提供增信措施的第三方,因此信托公司需自证已尽到实质审查义务。

 

此外,《九民纪要》第19条还列举了4种无需公司决议的例外情况:(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

 

(三)若提供增信措施的第三方为金融机构,则不排除增信措施因违反监管政策而被认定为无效的可能。

 

1、当出具增信措施的第三方系金融机构时,信托公司与其达成的回购及差额补足协议,存在被认定违反《资管新规》第13条之规定的可能。

 

《资管新规》第13条规定,“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”该条规范的主体为金融机构,但“金融机构”特指资管产品的发行人还是泛指所有金融类机构,目前存在争议。换言之,该条是否限制金融机构作为第三方与信托公司就信托计划投资的特定资产收益权或股权达成回购或差额补足的约定安排,目前并未明确。

 

有观点认为,当金融机构作为第三方时,其与信托公司签订回购及差额补足协议的行为对于信托公司来说属于外部增信措施。而《资管新规》征求意见稿曾指出第13条的条文主旨为“公司治理与风险隔离”,其规范目的在于实现资产管理产品发起主体与资产管理产品投资资产的风险隔离。因此,《资管新规》第13条并不禁止金融机构作为第三方提供外部增信措施。[6]但是,从金融机构作为第三方提供回购及差额补足协议所产生的实质效果来看,金融机构实际上成为了整个交易的风险兜底方,从这个角度来说,存在将该条解释为禁止金融机构作为第三方提供增信措施的可能。同时,将该条解释为限制金融机构作为第三方提供外部增信也符合《资管新规》限制资管产品保本保收益、限制刚性兑付的监管导向。

 

2、若金融机构提供的第三方增信措施违反《资管新规》第13条之规定,法院有可能认为该协议损害社会公共利益,进而认定其无效。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条虽规定了确认合同无效不得以行政规章为依据,然而规章的内容如体现了对社会公共利益的保护,则法院可能以损害公共利益为由认定合同无效,(2019)最高法民再97号即是一例。

 

由于《资管新规》涉及金融管理秩序,故不排除法院在一些情况下认为违反金融管理秩序构成对社会公共利益的损害。如在“福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷”【案号:(2017)最高法民终529号】一案,最高人民法院认为《保险公司股权管理办法》规定了禁止代持保险公司股权,原因是该行为给保险公司带来了潜在经营风险,有可能危及金融秩序和社会稳定,进而可能损害社会公共利益。因此,代持保险公司股权属于破坏国家金融管理秩序、损害社会公共利益的行为,应属无效。

 

不过,若作为非金融机构的第三方对信托资金提供不受损失、保证最低收益的承诺,一般不构成对社会公共利益的损害。在“许德来等与青岛国信资本投资有限公司合同纠纷”【案号:(2019)京民终360号】一案,北京市高级人民法院认为社会公共利益是指以社会公众为利益主体的,涉及整个社会最根本的法律、道德的一般利益。其主体具有社会公众性,内容具有普遍性。而《差额补足承诺函》、《差额补足承诺函之补充承诺》则属于自愿交易行为,是对私权利的处分行为,目前法律并未限制受托人以外的其他主体对信托资金提供不受损失、保证最低收益的承诺。


四、第三方增信措施无效时的责任承担

 

(一)如第三方增信措施被认定为保证担保,则法院一般会根据过错程度确定各方应当承担的责任。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第7条规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第三方回购及差额补足协议被认定为保证担保且合同无效时,可以适用《担保法司法解释》第7条确定各方责任。

 

(二)如第三方增信措施被认定为债务加入或独立的合同,则可以适用《民法总则》及《合同法》的一般规定,进而确定各方应当承担的责任。在债务加入的情况下,可参照适用《担保法司法解释》第7条规定。

 

在第三方回购及差额补足性质属于独立合同且被认定无效的情况下,其属于无名合同,可以适用《民法总则》第157条[7]及《合同法》第58条[8]的一般规定:有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

 

由于现行法律对于债务加入无效的后果未作特别规定,在第三方回购及差额补足性质被认定为债务加入时,司法实践的常见处理方式为适用合同无效的规定,并参照《担保法司法解释》第7条关于担保合同无效的法律规定。如在“博尔建设集团有限公司与金湖苏农机械有限公司、王俊等合同纠纷”【案号:(2018)苏08民终2930号】一案,以博尔金湖分公司名义出具的《债务加入协议》因未经公司授权而无效,法院参照《担保法司法解释》第7条,认为博尔建设公司对合同无效虽存在过错,但其过错程度明显小于债权人过错,最终判令博尔建设公司承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的五分之一。


五、对策及建议

 

对于第三方回购、差额补足等非典型增信措施,目前的裁判规则在肯定其效力的基础上,更倾向于认定其性质为不需要内部决议即生效的独立合同关系,这一裁判观点的倾向对于信托公司来说具有积极意义,但是信托公司在增信措施的设计及运用仍需重点关注三方面内容:

 

首先,信托公司在设计非典型增信措施时,应当尽量避免出现“保证”的表述和从属性的设计,强调其独立性,以减少被认定为保证的可能。

 

其次,由于司法实践中债务加入、独立合同关系的区分标准仍未完全明确和统一,因此不排除法院将第三方增信措施认定为债务加入的可能。从防控风险的角度出发,最为妥当的处理方式仍为要求第三方履行内部决议程序并对决议严格审查,审查范围包含:(1)表决比例是否符合规定;(2)股东或董事身份是否属实、签字情况是否符合公司章程的要求;(3)应当回避的股东是否参与表决;(4)章程对于决议机关的具体规定等。

 

此外,虽然《九民纪要》之裁判观点认为债权人的审查义务限于形式审查,但出于防控风险的角度,我们建议可以通过比对备案材料、往来合同等方式,初步核查相关文件中印章、人名章、签字的真实性。

 

最后,对于提供增信措施的第三方,信托公司可以选择金融机构以外的主体,以避免其做出的增信措施被法院认定违反社会公共利益进而被认定为无效。


注释:

[1]参见最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第478页。

[2]参见最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第479-480页。

[3]根据《九民纪要》第89条第1款之裁判观点:“如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的,无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户,只要合同不存在法定无效事由,对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求,人民法院依法予以支持。”

[4]根据《九民纪要》第23条之裁判观点:“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

[5]关于越权代表,《民法典》第404条在保留《合同法》第50条规定的基础上,增加了“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的表述,明确区分了对公司的效力与协议本身的效力,使逻辑更为顺畅。

[6]参见黄再再、王连连:《资管新规下,金融机构能否为资管产品投资标提供担保?》,载金融监管研究院公众号,2018年12月18日。

[7]《民法总则》第157条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”

[8]《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”


作者:肖 燕 琦
来源:天 同 诉 讼 圈

责任编辑:yuz

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