浅析合伙型私募基金之除名条款

时间:2022/01/13 14:22:50用益信托网

一、合伙企业“除名”的来源


合伙企业以合伙人之间的信赖组成,其有很强的人合性,为了维系合伙人之间的诚信义务,除名制度应运而生。除名制度来源于德国民商法中,在《德国民法典》中合伙人的除名是合伙解散的一种替代机制,开除一名合伙人须同时满足两个条件:一是合伙协议中约定当出现合伙解散事由时,合伙仍可在其他合伙人之间继续进行;二是被除名的合伙人自身发生了使其他合伙人有权提前解散合伙的“重大事由”,经其他合伙人一致同意即可除名。同时,合伙关系中的除名规则是任意性的,合伙协议可以限制、排除、放宽除名规则,充分体现意思自治,但是随着德国司法实践的发展,法院要求除名规则中必须存在一定的“客观重大事由”,否则违背了《德国民法典》第138条“善良风俗”之规定。我国正是借鉴了德国法上的除名规则来维系合伙人之间合伙关系。


二、合伙企业除名制度的相关规定及理解


合伙企业法第四十九条规定合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意。可以决议将其除名:(一)未履行出资义务;(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;(三)执行合伙事务时有不正当行为;(四)发生合伙协议约定的事由。


对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日。除名生效,被除名人退伙。


被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。


1、 除名情形的实质认定


与有限责任公司不同,我国《合伙企业法》对于“除名”的情形充分体现合伙人之间意思自治,但是这是否就意味着可以任意适用“除名”呢?笔者认为不然,从除名制度目的出发,其是代替合伙企业解散的一种积极挽救企业存续的特殊规则,即意味着只有在发生了足以动摇合伙企业维系关系的重大事由是才会被启动。但目前我国合伙企业法第49条中的“故意或重大过失”、“不正当行为”没有明确定义,仅《合伙企业法》起草修订工作组对“不正当行为”进行了一定解读,即指合伙人在执行合伙事务过程中,侵害合伙企业或者其他合伙人的权益,牟取个人私利的行为,那么在发生纠纷时法院的裁量显得至关重要。例如在曲敬东诉朱婕合伙协议纠纷一案中,其一审法院徐汇区人民法院(2016)沪0104民初27074号认为合伙人的竞业行为违背了公平原则,导致合伙企业利润减少,对其他合伙人以及合伙企业权益造成侵害,其他合伙人可以对其除名,而在二审(2017)沪01民终6517号中上海一中院认为我国法律允许有限合伙人从事竞业行为,且合伙协议对此也未特殊约定,故无法证明被除名合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失认定退伙除名的决议无效。


基于上述,为免界定不清,建议在订立基金合同时对除名情形进行明确约定。对于作为有限合伙人的投资者而言,其主要义务为按时足额缴付实缴出资,但考虑到除名意味着合伙人彻底丧失权利,且合伙企业亦会面临减资的后续问题,为了维系合伙人之间的关系、避免滥用除名制度,一般仅对于首轮未实缴出资或逾期出资达到一定期限的严重违约的有限合伙人进行除名;对于执行事务合伙人而言,其往往又担任基金管理人的角色,若轻易启动除名制度,可能会让整个合伙企业面临无普通合伙人或基金管理人的境地进而导致合伙企业不符合《合伙企业法》有限合伙企业成立要件或基金业协会基金产品备案要件而面临解散,因此,对于执行事务合伙人的除名情形更为严苛,例如一般在基金合同中约定经基金合同约定的仲裁机构裁决或有管辖权的法院判决认定执行事务合伙人满足基金合同约定的除名情形,或是在执行事务合伙人发生丧失基金管理人资格、吊销营业执照或被宣告破产等丧失管理合伙企业能力的时候,才启动对执行事务合伙人的除名程序。


2、 法定除名程序


(1)经其他合伙人一致同意


北京市东城区人民法院在(2017)京0101民初6601号罗东红与朱庆新合伙企业纠纷案中认为“经其他合伙人一致同意”的适用前提应是有三名以上合伙人成立的合伙企业。是否意味着两人合伙企业不能适用除名制度?我国合伙企业法对此未作明确规定,有人认为法院应根据文义解释规则和从严适用法律,维持合伙企业自身法律特征,故不能适用两人合伙企业;有人认为法院在使用并解释该条法律规定时应进行目的性扩张予以填补,即三人以上合伙人合伙企业可对其中一名合伙人作出除名决议,仅有两个合伙人的合伙企业中依旧适用。笔者认为人数不应该成为无法适用的理由,“经其他合伙人一致同意”的表述在合伙企业法第22条、25条、48条均有体现,并未对两人合伙企业排除适用,而且若因为除名之后合伙企业无法达到法定人数,合伙企业法第85条第3款“合伙人不具备法定人数满30天”企业应当解散,意味着对于不满足法定人数的合伙企业法律给予了宽限期30天,若在30天内合伙人找到了其他合适的合伙人继续经营,那么不存在企业解散的问题,再者从除名制度的目的看,它是在合伙企业因个别合伙人重大问题造成企业濒临解散的困境时,给予其他想继续企业经营的合伙人一种积极挽救措施,所以笔者认为两人合伙企业在采取除名措施后,剩余合伙人可利用法律给予的宽限期维持合伙企业自身法律特征。


(2)书面通知送达


根据合伙企业法第49条“除名”的决议自书面送达被除名合伙人之日生效,对于书面送达方式并无特殊要求,可以一般法律规定的书面送达方式送达,但是为避免被除名合伙人以各种方式拒收,建议在基金合同中对于通知方式进行细化,明确送达的地址、通信信息以及有效送达的定义等。


3)被除名合伙人30天的异议期


上海市高级人民法院在上海上投资产经营有限公司合伙协议纠纷案(2017)沪民申2508号中认为上咏企业接到了除名通知,上咏企业未在法律规定的30日内提起诉讼,已丧失了提起除名异议之诉的权利。在吴启兄与景宁畲族自治县工商行政管理局再审行政案 (2015)浙行申字第20号中,最高人民法院认为在被除名人就除名决定向法院提起诉讼后,法院作出生效判决前,工商行政部门暂时不予登记,符合变更登记的法律属性。因此除名决议送达被除名合伙人后,若其在30天内未提起诉讼,该退伙的决议即生效,可进行工商变更,若被除名人提起诉讼就会影响除名的效力。因此,在实操过程中,除非被除名合伙人的配合,合伙企业短期内可能无法办理工商变更。


3、 除名后的退伙结算


除名视同退伙,虽然被除名人已经无力改变自己失去合伙人身份的事实,但是不影响其取回财产份额的权利,我国《合伙企业法》第51条和第52条对合伙人退伙时的财产份额退还作出规定,明确合伙人应就退伙时的企业财产进行结算,退还退伙人的财产份额,可以退还货币也可以退还实物。有学者认为《合伙企业法》第51条规定的退伙结算制度具有保障公益、维护公序良俗、预防风险外溢的功能,因此应将退伙结算程序解释为效力性规范,而在司法实践中,部分法院也认为在未经结算的情况下对退伙合伙人进行分配违反了《合伙企业法》第51条规定,且合伙企业属于非法人组织,并非独立承担债务,退伙后财产份额的结算和处理属于合伙人之间的内部事务,因此合伙企业在未经全体合伙人一致同意出具的关于退伙结算的承诺书不具有法律效力。


那么退伙时分割的合伙财产包括哪些?《合伙企业法》并未作明确规定,在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(“《若干意见》”)中,最高人民法院指出“合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的,可以分批分期清退;退还原物确有困难的,可以折价处理。”司法实践中也主要以《若干意见》为依据认定退伙合伙人可取回的财产份额,但值得注意的是,《若干意见》因《民法典》的出台已于2021年1月1日被废止且目前尚未出台新的关于合伙人退伙时分割财产的司法解释。


目前合伙型私募基金多为股权投资,合伙企业资产主要用于对外投资,底层项目投资期一般与合伙企业存续期挂钩,若合伙人在合伙企业对外投资后被除名,底层项目短期内无法退出,合伙企业账面余额无法覆盖该合伙人投入的财产时,若约定不明可能会面临退伙结算的僵局。因此笔者建议基金合同中可以约定退伙合伙人取回财产的份额为截至退伙时点其实缴出资额+应取得的利润-应承担的亏损并由执行事务合伙人设置单独的资本账户予以记载,合伙企业在未来取得可分配利润或基金清算时再向该合伙人无息退还该合伙人的财产份额。


基于上述,笔者认为在合伙型私募基金合同中既要从证券投资基金角度合理设置合伙企业的除名情形和退回除名合伙人财产份额的可操作性,又要在程序上满足《合伙企业法》对除名法定程序的要求以免除名决议被认定为无效。



作者:徐 淑 君
来源:邦 信 阳 中 建 中 汇

责任编辑:humf

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